الرئيسة   اصدارات   الأثر الرجعي وتطبيقاته في الأحكام الشرعية

الأثر الرجعي وتطبيقاته في الأحكام الشرعية

athar.jpg
الأثر الرجعي وتطبيقاته في الأحكام الشرعية
(دراسة مقارنة بين الفقه والقانون)

الدكتور عبد الحافظ يوسف عليان أبو حميدة

دار النفائس
للنشر والتوزيع - الأردن

عدد الصفحات (317)


المقدمة:
إن الحمد لله, نحمده ونستعينه ونستغفره, ونعوذ بالله من شرور أنفسنا ومن سيئات أعمالنا, من يهده الله فلا مضل له, ومن يضلل فلا هادي له, وأشهد أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له, وأشهد أن محمداً عبده ورسوله, القائل: "من يرد الله به خيراً يفقهه في الدين", وبعد:
فإن معرفة المسلم لأحكام دينه من مقتضيات إيمانه بهذا الدين, ومن تمام هذه المعرفة معرفته بالطرق التي تثبت بها الأحكام الشرعية, والتي عني الفقهاء ببيانها على نحو سبق ما وصلت إليه أشهر التقنيات الحديثة.
هذا وقد عد الفقهاء طرقاً أربعة لثبوت الحكم الشرعي وهذه الطرق هي: الاقتصار, والاستناد, والانقلاب, والتبيين.
وقد جاءت هذه الدراسة لتلقي الضوء على طريق من هذه الطرق وهي: ثبوت الأحكام الشرعية بطريق الاستناد, مبينة الآثار العملية المترتبة على ذلك في مختلف الفروع التي تثبت بهذه الطريق.
وقد آثرت إطلاق مصطلح "الأثر الرجعي" على هذه الدراسة عوضاً عن مفهوم الاستناد وذلك لشهرة مفهوم الأثر الرجعي لدى الباحثين, وشيوعه, على خلاف مفهوم الاستناد الذي لا يتصوره إلا من اشتغل بالفقه عموماً, وبالفقه الحنفي خصوصاً.
مشكلة الدراسة وأهميتها:
موضوع الدراسة هو: الأثر الرجعي وتطبيقاته في الأحكام الشرعية, حيث تهدف هذه الدراسة لبيان مدى قابلية الأحكام الشرعية للثبوت بأثر رجعي, ومدى انسحاب الحكم الثابت في الحال على الماضي في مختلف مجالاته, وهو ما يعبر عنه فقهاء الحنفية بالاستناد, في حين يعبر عنه فقهاء المالكية والشافعية بالانعطاف, ولذلك ستحاول هذه الدراسة إبراز هذه النظرية مشفوعة بتطبيقاتها المختلفة سواء في مجال المعاملات أم العقوبات أم الأحوال الشخصية.
ومن هنا تجيء هذه الدراسة للإجابة عن التساؤلات التالية:
1- ما مدى قابلية الأحكام الشرعية لفكرة الرجعية أو الاستناد؟
2- ما هي الأحكام التي تقبل هذه الفكرة, والأحكام التي يمكن أن تخضع لها؟
3- ما هي النتائج العملية التطبيقية لثبوت هذه النظرية في الأحكام الشرعية؟
وتكمن أهمية هذه الدراسة في كونها تأتي لبيان أسبقية معرفة الفقه الإسلامي لكثير من تلك النظريات القانونية الوضعية, ومن كونها دراسة فريدة وجديدة في طرحها للموضوع بهذا الشكل المتكامل حيث لم يسبق وأن عولجت هذه الفكرة بهذه النظرة الشمولية التي تنوي الدراسة معالجتها. وقد رأى الباحث تحديد هذه الدراسة في مجالات ثلاثة هي:
لم ينل موضوع الأثر الرجعي وتطبيقاته في الأحكام الشرعية حظاً وافياً من الدراسة, حيث لم يسبق لأحد من الدارسين أن تناول الموضوع على النحو الذي ينوي الباحث طرقه, وكل ما جاء حول هذا الموضوع من دراسات كانت دراسات لقضايا جزئية تتعلق بموضوع البحث, وفي ما يلي بيان لهذه الدراسات.
الدراسة الأولى: وصاحب هذه الدراسة هو د. محمد شتا أبو سعد تحت عنوان "الأثر الرجعي للشرط في القانون المدني المصري", مطبعة جامعة القاهرة, سنة وهذه الدراسة هي الدراسة الوحيدة التي جاءت بقصد بحث موضوع الأثر الرجعي في الأحكام, ومما يلاحظ على هذه الدراسة ما يلي:
أولاً: إن هذه الدراسة المذكورة اقتصرت على معالجة الأثر الرجعي في موضوع الشرط, وهو موضوع جزئي, ولم تتطرق إلى القضايا الأخرى ذات الصلة بالأثر الرجعي مثل: الأثر الرجعي في العقود والفسوخ في الأحكام القضائية وغير ذلك من الموضوعات التي تنوي هذه الرسالة تناولها بالبحث.
ثانياً: إن هذه الدراسة جاءت في معظمها دراسة نظرية لموضوع الأثر الرجعي, ناقش صاحبها خلالها مواقف المدارس القانونية حول موضوع ثبوت الأثر الرجعي للشرط أو عدمه دون تفصيل في المسائل التطبيقية التي تبني على هذا الجانب النظري.
ثالثاً: إن هذه الدراسة غلب عليها الجانب القانوني, ولم تتعرض لموقف الفقه الإسلامي من القضايا التي طرحتها, إلا بشكل سطحي لا يعكس الصورة الحقيقية لموقف الفقه الإسلامي من تلك القضايا.
الدراسة الثانية: وصاحب هذه الدراسة هو عبد القادر عودة في كتابه "التشريع الجنائي الإسلامي".
حيث تناولت الدراسة موضوع الأثر الرجعي في العقوبات, وبين الباحث في هذه الدراسة مدى سريان العقوبة بأثر رجعي, مبيناً الاستثناءات الواردة على ذلك, ومما يلاحظ على هذه الدراسة: أنها لم يكن مقصدها معالجة موضوع الأثر الرجعي بشكل خاص, إنما عرضت له في معرض بيان قواعد سريان الأحكام على المكان والزمان. ثم جاءت مقتصرة على جانب واحد من جوانب الموضوع وهو الجانب الجنائي.
ومما يلاحظ على هذه الدراسة إضافة إلى اقتصارها على موضوع الجنايات, أنها خلت من سوق الأدلة على الأقوال ومناقشاتها, والترجيح بينها.
كما أن الباحث لم يتطرق لتحديد مفهوم الأثر الرجعي بشكل واضح بحيث يغدو مصطلحاً منضبطاً تندرج تحته الفروع المختلفة, وإنما ساق التطبيقات على مفهوم مباشرة, وهو بذلك قد أغفل جانباً نظرياً يشكل التأصيل لأي دراسة.
الدراسة الثالثة: وهي للدكتور عبد الرزاق السنهوري في كتابه "الوسيط في الشرح القانون المدني", ط2, دار النهضة العربية (ج1/802).
حيث أشار الباحث في هذه الدراسة إلى موضوع الأثر الرجعي في معرض بيانه لموضوع (تسجيل العقود) وجريان الخلاف القانوني حول ثبوته بأثر رجعي أم لا, ثم تعرض كذلك لموضوع الأثر الرجعي خلال بحثه لموضوع الإقالة والفسخ (1/508) مبيناً مدى ثبوت الإقالة والفسخ بأثر رجعي.
وقد جاءت هذه الدراسة مقتضبة في موضوع الأثر الرجعي كونها لم تكن متخصصة لبحث هذا الموضوع من جميع جوانبه, ولذلك فقد أغفلت جوانب كثيرة للموضوع نحو الأثر الرجعي للملك والأثر الرجعي لتعديل الالتزام, والأثر الرجعي في الحكم القضائي, والأثر الرجعي في مسائل الأحوال الشخصية. هذا إضافة إلى أن هذه الدراسة دراسة قانونية بحتة, واكتفي بالإشارة إلى موقف الفقه الإسلامي إشارة سريعة دون بسط الأدلة الفقهاء ومناقشتها وتحليلها والترجيح بينها.
الدراسة الرابعة: وهذه الدراسة هي لمصطفى الزرقا, في كتابه "المدخل الفقهي العام", دار الفكر, ط9, (ج1/510).
حيث تناول الأثر الرجعي في موضوع انحلال العقد, وذلك في معرض بحثه لآثار المترتبة على انحلال العقد (بالبطلان أو الفسخ) ولم يتعرض لمناقشة موضوع الأثر الرجعي كموضوع منفصل, وبالتالي أغفلت الدراسة كثيراً من القضايا ذات الصلة المباشرة بالموضوع, وبالتالي أغفلت الدراسة كثيراً من القضايا ذات الصلة المباشرة بالموضوع, كتحديد المفهوم بشكل واضح وبيان مدى ثبوته في موضوعات أخرى, كالعقود, والفسوخ, وتعديل الالتزام وقانون الأحوال الشخصية, وذلك بسبب أن الدراسة المذكورة لم تكن متخصصة ولم يكن مقصدها أصلاً بحث موضوع الأثر الرجعي من جميع جوانبه. وهو ما ينوي الباحث فعله في رسالته.
أما قديماً: فقد بحث الفقهاء موضوع الأثر الرجعي تحت مسمى الاستناد كما فعل ابن نجيم الحنفي في كتابه "القواعد", وفيما يلي بيان لما تضمنته هاتان الدراستان:
أولاً: دراسة ابن نجيم الحنفي في كتابه الأشباه والنظائر, ط1, دار الكتب العلمية, بيروت, (ص271,270), حيث تناولت هذه الدراسة موضوع الأثر الرجعي تحت عنوان الأحكام الأربعة, حيث بين الباحث فيها أن الأحكام تثبت بطرق أربعة منها طريق الاستناد, وهو (الأثر الرجعي) ومثّل له ببعض المسائل كالغضب بعد ضمانه, إلا أن هذه الدراسة خلت من توضيح للمفهوم, كما أنها لم تأت بالصورة التطبيقية الوافية حول الموضوع. هذا فضلاً عن إغفالها آراء الفقهاء الآخرين من غير المذهب الحنفي.
ثانياً: دراسة ابن رجب الحنبلي في كتابه " القواعد", ط1, دار الكتب العلمية, بيروت, (ص255) تحت القاعدة رقم (116) حيث ذكر قاعدة الانعطاف في الملك, وبين الفروع التي يجري فيها الانعطاف (أي الأثر الرجعي) ومن هذه الفروع التي ذكرها: الشفعة, والوصية والهبة, والملاحظ على هذه الدراسة أنها: جاءت مقتصرة على جانب واحد للموضوع, هو جانب الانعطاف (الأثر الرجعي) في موضوع الملك, وأغفلت الجوانب الأخرى, كالضمان, والفسوخ والأحوال الشخصية, هذا بالإضافة إلى كونها دراسة على مذهب واحد, هو المذهب الحنبلي, فلم تتعرض لمواقف الفقهاء الآخرين من القضايا ذات الصلة بموضوع الأثر الرجعي.
منهجية البحث:
سيقوم الباحث على إتباع المنهج التحليلي الوصفي والقائم على ما يلي:
أولاً: تتبع المسائل والفروع الفقهية التي يظهر فيها الأثر المرجعي وجمعها من مظانها.
ثانياً: تفصيل أقوال الفقهاء في المسألة ثم بيان أدلة قول, إذا كان هناك أكثر من رأي في المسألة.
ثالثاً: مناقشة الأدلة وتحليلها, للوصول إلى النتائج الكلية وتقويمها.
رابعاً: الوصول إلى الرأي الراجح في المسألة مع بيان وجه الترجيح.
خامساً: المقارنة بين الفقه الإسلامي, والقانون المدني الأردني في الفروع والمسائل التي تناولها الباحث بالدراسة.
سادساً: عزو الآيات القرآنية إلى مواضعها من السورة, مع بيان اسم السورة ورقم الآية فيها, ليسهل الرجوع إليها.
سابعاً: تخريج النصوص من مظانها تخريجاً علمياً وافياً. مع بيان درجة الحديث من حيث الصحة والضعف.


الخاتمة والتوصيات
الحمد لله رب العالمين, والصلاة والسلام على خاتم المرسلين, وبعد:
فقد توصل الباحث في هذه الرسالة إلى النتائج الآتية:
الأثر الرجعي هو: امتداد أثر الحكم الثابت عند تمام علته, إلى وقت ابتداء انعقادها, أو قيام محلها, ويظهر الأثر الرجعي في الحكم الشرعي في حالة حدوث تراخٍ بين وقت انعقاد العلة وبين ثبوت حكمها وهذا التراخي يرجع إلى سببين:
الأول: تختلف وصف من أوصاف العلة.
الثاني: وجود مانع يمنع من ترتب الحكم على علته, حتى إذا ما تحقق الأول وانتقى الثاني, ثبت الحكم بأثر رجعي من وقت انعقاد العلة.
من الممكن أن تسري الأحكام المدنية في النصوص القرآنية بأثر رجعي, والقاعدة العامة أن النصوص القرآنية ليس لها أثر رجعي من الناحية الجنائية.
العقد الموقوف يفيد حكمه بأثر رجعي من حين انعقاده وذلك في جميع صوره وحالاته, بعد إجازته من صاحب الشأن, والعقد المضاف إلى زمن يثبت حكمه مقتصراً ولا يثبت بأثر رجعي إلا في حالة عقد الوصية فقط, أما العقد المعلق على الشرط يفيد حكمه ثبوت الشرط وهو معدوم قبله ولذلك ليس للحكم الثابت بالعقد المقترن بخيار الشرط أثر رجعي. وموافقة القانون المدني للفقه الإسلامي في هذه المسألة, وأما العقد المقترن بخيار الشرط يفيد حكمه بأثر رجعي من حين انعقاده بعد إمضائه ممن له حق الإمضاء.
للإجازة أثر رجعي يظهر في إنفاذ التصرفات الموقوفة.
يثبت التعديل اللاحق بمحل العقد بأثر رجعي في كل من عقد البيع والرهن والنكاح.
انحلال العقد بالإقالة أو بالفسخ - سواء قلنا بأنه رفع للعقد من أصله أم من حينه - يثبت بأثر رجعي, فيجعل العقد وكأنه لم يوجد أصلاً.
تمتلك المضمونات بأثر رجعي عند أداء الضمان وفقاً لاجتماع البدل والمبدل في ملك واحد
يثبت الحكم القضائي بأثر رجعي في بعض حالاته, ويثبت مقتصراً في حالات أخرى.
إذا كان المحكوم به مما يفتقر وجوده إلى حكم قضائي, فإن ما يصدروه في هذا النوع من أحكام قضائية (يثبت مقتصراً) وليس أثر رجعي.
إذا كان المحكوم به لا يفتقر في وجوده إلى حكم قضائي ثم ثار نزاع حول ذلك الحق, وصدر حكم قضائي به, كان لهذا الحكم أثر رجعي.
الأصل في التشريع الجنائي ثبوته مقتصرّاً, وسريان التشريع الجنائي بأثر رجعي هو خلاف الأصل.
اتفاق الشريعة والقانون على سريان التشريع الأصلح للجاني بأثر رجعي.
أسبقية التشريع الجنائي الإسلامي على القانون الوضعي, في إقرار رجعية التشريع الأصلح للجاني استدلالاً بنص الظهار, وعقوبة اللعان.
لا تعتبر فداحة الجريمة وقسوتها, مسوّغّاً لسريان التشريع الجنائي بأثر رجعي.
وأخيراً فإن الباحث يوصي بما يأتي:
أولاً: دراسة مفهوم الأثر الرجعي في العبادات.
ثانياً: دراسة مفهوم التبيين وتطبيقاته في الفقه الإسلامي.



الفهرس
الإهداء......................................................................................5
شكر وتقدير.................................................................................6
ملخص الدراسة............................................................................7
المقدمة.....................................................................................11
مشكلة الدراسة وأهميتها..................................................................11
الدراسة السابقة............................................................................12
منهجية البحث.............................................................................15

الفصل الأول: مفهوم الأثر الرجعي وتأصيله الشرعي.................................17

المبحث الأول: مفهوم الأثر الرجعي.....................................................19
المطلب الأول: تعريف الأثر الرجعي في اللغة..........................................19
أولاً: معنى الأثر لغة......................................................................19
ثانياً: معنى الرجعي لغة..................................................................19
ثالثاً: الأثر الرجعي لغة...................................................................19
المطلب الثاني: تعريف الأثر الرجعي اصطلاحاً.......................................20
الأثر الرجعي في اصطلاح الفقهاء......................................................20
أولاً: الأثر الرجعي في اصطلاح الحنفية...............................................20
ثانياً: الأثر الرجعي في اصطلاح الجمهور............................................21
أولاً: في الفقه المالكي....................................................................21
ثانياً: في الفقه الشافعي...................................................................22
ثالثا: في الفقه الحنبلي....................................................................22
تعريف الأثر الرجعي اصطلاحاً........................................................23
أولاً: تعريف الموسوعة الفقهية.........................................................23
ثانياً: تعريف معجم لغة الفقهاء..........................................................23
تعريف الأثر الرجعي في القانون.......................................................26
المطلب الثالث: الفرق بين الأثر الرجعي وبين غيره من المصطلحات..............27
أولاً: المصلحات المطابقة في المعنى (الاستناد - الانعطاف).........................27
ثانياً: المصطلحات المغايرة في المعنى.................................................28
الاقتصار.................................................................................28
سبب الاختلاف...........................................................................28
مثال الاقتصار في الأحكام..............................................................29
الانقلاب..................................................................................29
سبب الاختلاف...........................................................................28
مثال الاقتصار في الأحكام..............................................................29
الانقلاب..................................................................................29
التَّبيين....................................................................................30
الفرق بين التبيين وبين الأثر الرجعي..................................................31
ويترتب على هذا الفرق أمران.........................................................31
المبحث الثاني: الأثر الرجعي في النصوص القرآنية..................................33
تمهيد......................................................................................33
المطلب الأول: الأثر الرجعي للناحية المدنية في النصوص القرآنية..................33
المطلب الثاني: الأثر الرجعي للناحية الجنائية في النصوص القرآنية.................39
المبحث الثالث: القواعد الأصولية والفقهية الوجِّهّة للأثر الرجعي....................41
تمهيد......................................................................................41
المطلب الأول: قاعدة "الحكم يدور مع علته وجوداً وعدماً"...........................42
مثال العلة التي تحقق أصلها دون وصفها...............................................43
مثال العلة التي تراخي حكمها لمانع.....................................................44
المطلب الثاني: قاعدة "التقديرات الشرعية"............................................45
المطلب الثالث: قاعدة "الملك ينعطف إلى أول وقت انعقاد سببه".....................48
المطلب الرابع: قاعدة "الفسخ يرفع العقود من حينه وقيل من أصلها"................51
الفصل الثاني: تطبيقات الأثر الرجعي في المعاملات..................................55
المبحث الأول: الأثر الرجعي لحكم العقد...............................................57
تمهيد......................................................................................57
تعريف العقد وحكمه......................................................................57
المطلب الأول: الأثر الرجعي لحكم العقد الموقوف.....................................60
تمهيد......................................................................................60
الأثر الرجعي لحكم العقد الموقوف.....................................................60
أولاً: مواقف الفقهاء من العقد الموقوف والأثر الرجعي لحكمه........................60
مذهب الحنفية.............................................................................61
مذهب المالكية............................................................................61
مذهب الشافعية...........................................................................62
مذهب الحنابلة............................................................................63
حالات للعقد الموقوف....................................................................64
الحالة الأولى: نقصان الأهلية............................................................64
مذهب الحنفية.............................................................................65
مذهب المالكية............................................................................65
مذهب الشافعية والحنابلة.................................................................66
أولاً: أدلة الحنفية والمالكية...............................................................66
ثانياً: أدلة الشافعية والحنابلة.............................................................67
الترجيح...................................................................................68
الحالة الثانية: عقد الفضولي..............................................................69
حكم العقد الفضولي.......................................................................69
الأدلة: استدل هذا الفريق على قولهم بتوقف عقد الفضولي بالأدلة التالية.............70
الأدلة: استدل هذا الفريق على بطلان عقد الفضولي بالأدلة التالية....................71
مناقشة الأدلة..............................................................................71
أولاً: مناقشة دليل القول الأول...........................................................71
ثانياً: مناقشة دليل القول الثاني...........................................................72
الترجيح...................................................................................72
الحالة الثالثة: عقد المكره.................................................................72
القول الأول: إن عقد المكره فاسد, وبه قال جمهور الحنفية............................73
القول الثاني: إن عقد المكره موقوف, وبهذا قال زفر من الحنفية......................73
القول الثالث: إن عقد المكره باطل, وهو مذهب الشافعية
والحنابلة في الراجح......................................................................73
القول الرابع: إن بيع المكره صحيح غير لازم, فإذا زال الإكراه
ثبت الخيار للمكره, وهذا ما ذهب إليه المالكية والحنابلة في رواية....................74
الأثر الرجعي في حكم عقد المكره........................................................74
الترجيح.....................................................................................75
موقف القانون...............................................................................75
المطلب الثاني: الأثر الرجعي لحكم العقد المضاف.......................................77
تعريف الإضافة.............................................................................77
أثر الإضافة على العقد.....................................................................77
الأثر الرجعي لحكم الوصية................................................................78
تعريف الوصية..............................................................................78
الأثر الرجعي لحكم عقد الوصية............................................................79
مذاهب الفقهاء في وقت ثبوت حكم الوصية..................................................79
أولاً: مذهب الحنفية.............................................................................79
ثانياً: مذهب المالكية............................................................................81
ثالثاُ: مذهب الشافعية...........................................................................81
رابعاً: مذهب الحنابلة...........................................................................82
الترجيح..........................................................................................83
ثمرة الخلاف.............................................................................................83
الأثر الرجعي لحكم الوصية في القانون................................................................87
المطلب الثالث: الأثر الرجعي لحكم العقد المقترن بخيار الشرط.....................................89
مفهوم خيار الشرط ومشروعيته......................................................................89
العقود التي صح فيها خيار الشرط....................................................................90
أثر خيار الشرط على العقد.............................................................................90
أولاً: مذهب الحنفية....................................................................................90
ثانياً: مذهب المالكية...................................................................................91
ثالثاً: مذهب الشافعية..................................................................................91
رابعاً: مذهب الحنابلة..................................................................................92
الأثر الرجعي لحكم العقد المقترن بخيار الشرط.....................................................93
ثمرة الخلاف...........................................................................................95
موقف القانون.........................................................................................96
المطلب الرابع: الأثر الرجعي لحكم العقد المعلق على شرط......................................96
تمهيد..................................................................................................96
مفهوم التعليق.........................................................................................97
التصرفات التي تقبل التعليق وأثره عليها...........................................................97
الأثر الرجعي للشرط..................................................................................98
الأثر الرجعي للشرط في القانون.....................................................................99
المبحث الثاني الأثر الرجعي للإجازة الواردة على العقد...........................................101
تمهيد...................................................................................................101
المطلب الأول: تعريف الإجازة لغة واصطلاحاً......................................................101
المطلب الثاني: الأثر الرجعي للإجازة...............................................................102
أولاً: الأثر الرجعي لإجازة التصرفات العقدية......................................................102
الصورة الأولى: النفاذ بعد التوقف.................................................................102
الصورة الثانية: الصحة بعد الفساد.................................................................103
الصورة الثالثة: اللزوم بعد الجواز.................................................................103
ثانياً: الأثر الرجعي للإجازة في التصرفات القولية غير العقدية..................................103
المطلب الثالث: ما يترتب على الأثر الرجعي للإجازة.............................................105
أن يكون للتصرف مجيز وقت إنشائه...............................................................105
قيام محل التصرف...................................................................................105
قيام أطراف التصرف حال صدور الإجازة.........................................................106
موقف القانون.......................................................................................107
المبحث الثالث: الأثر الرجعي لتعديل محل العقد..................................................108
تمهيد.................................................................................................108
تصوير المسألة......................................................................................108
المطلب الأول: الأثر الرجعي لتعديل المحل في عقد البيع........................................109
الفرع الأول: الأثر الرجعي لتعديل المبيع.........................................................109
الأثر الرجعي لتعديل المبيع........................................................................109
أولاً: مناقشة أدلة الحنفية والمالكية..............................................................114
ثانياً:مناقشة أدلة زفر والشافعية والحنابلة.......................................................115
الترجيح..............................................................................................115
ثمرة الخلاف........................................................................................116
الفرع الثاني: الأثر الرجعي لتعديل الثمن.........................................................118
أولاً: مناقشة أدلة الحنفية.........................................................................121
ثانياً: مناقشة أدلة الشافعية والحنابلة.............................................................121
الترجيح..............................................................................................122
شروط ثبوت تعديل الثمن بأثر رجعي.............................................................122
أولاً: ما اتفق عليه الحنفية والمالكية.............................................................122
ثانياً: شروط الحنفية...............................................................................123
بقاء المبيع..........................................................................................123
ألا يكون التعديل من قبل الوكيل إذا كان تعديلاً بالحط من الثمن................................124
ألا يكون التعديل بالحط لوصف تابع...............................................................124
ثالثاً: شروط المالكية................................................................................125
ثمرة الخلاف.........................................................................................125
أولاً: التولية والمرابحة..............................................................................127
ثانياً: الاستحقاق.....................................................................................127
ثالثاً: الرد بسبب مشروع...........................................................................128
رابعاً: الشفعة........................................................................................129
خامساً: الحبس......................................................................................129
سادساً: فساد العقد..................................................................................130
سابعاً: هلاك المبيع..................................................................................130
موقف القانون المدني الأردني من تعديل محل عقد البيع.........................................132
المطلب الثاني: الأثر الرجعي لتعديل المحل في عقد الرهن.......................................132
تمهيد..................................................................................................132
صورة المسألة.......................................................................................132
الفرع الأول: الأثر الرجعي لتعديل الرهن..........................................................133
المناقشة والترجيح..................................................................................134
الترجيح..............................................................................................134
ثمرة الخلاف........................................................................................134
الأولى: حال هلاك الرهن...........................................................................135
الثانية: حق احتباس الزيادة........................................................................136
الفرع الثاني: الأثر الرجعي لتعديل المرهون به...................................................136
الأدلة: استدل هذا الفريق على لحوق الزيادة لا تلحق
بأصل العقد بالأدلة التالية...........................................................................137
الأدلة: استدل هذا الفريق على لحوق الزيادة على الدَّين
بأصل العقد بأثر رجعي بالأدلة التالية..............................................................138
المناقشة..............................................................................................139
أولاً: مناقشة أدلة القول الأول......................................................................139
ثانياً: مناقشة أدلة القول الثاني.....................................................................139
الترجيح...............................................................................................140
موقف القانون من تعديل المحل في عقد الرهن...................................................140
المطلب الثالث: الأثر الرجعي لتعديل المهر في عقد النكاح.......................................142
المطلب الأول: الأثر الرجعي لتعديل المهر بالزيادة...............................................142
المناقشة والترجيح..................................................................................144
أولاً: مناقشة أدلة القول الأول " القائلين
برجعية الزيادة على المهر"........................................................................144
ثانياً: مناقشة أدلة زفر والشافعية..................................................................145
شروط ثبوت الزيادة على المهر بأثر
رجعي ولحوقها بأصل العقد........................................................................146
أولاً أن تكون الزيادة معلومة......................................................................146
ثانياً: القبول.........................................................................................146
ثالثاً: أن يحدث القبول في المجلس..............................................................146
رابعاً: بقاء الزوجية...............................................................................146
خامساً: نص الحنفية على أن هذه الزيادة تستقر
بواحد من أمرين...................................................................................147
ثمرة الخلاف.......................................................................................148
المسألة الأولى: التنصيف بالطلاق قبل الدخول.................................................148
المسألة الثانية: الاستقرار بالدخول أو الموت..................................................149
المسألة الثالثة: سقوط الزيادة إذا جاء الفسخ من
المرأة قبل الدخول................................................................................149
الفرع الثاني: الأثر الرجعي لتعديل المهر بالحط منه...........................................150
المبحث الرابع: الأثر الرجعي لانحلال العقد.....................................................154
تمهيد...............................................................................................154
المطلب الأول: الأثر الرجعي لانحلال العقد بالفسخ.............................................155
تعريف الفسخ.....................................................................................155
الأثر الرجعي للفسخ هو في العقود الفورية فقط...............................................162
أولاً: العقود الفرية...............................................................................162
ثانياً: العقود الزمنية..............................................................................162
المطلب الثاني: الأثر الرجعي لانحلال العقد بالإقالة............................................163
تمهيد..............................................................................................163
الأثر الرجعي للإقالة..............................................................................163
التكييف الفقهي للإقالة...........................................................................164
الأدلة..............................................................................................164
الأدلة..............................................................................................165
المناقشة والترجيح..............................................................................167
أولاً: مناقشة أدلة القول بأن الإقالة بيع.......................................................167
ثانياً: مناقشة أدلة القائلين بأن الإقالة فسخ...................................................167
ثالثاً: مناقشة قول أبي حنيفة...................................................................169
الترجيح...........................................................................................169
ما ينبني على التكييف الفقهي للإقالة..........................................................169
الأثر الرجعي لانحلال العقد في القانون........................................................171
أولاً: انحلال العقد بالفسخ.......................................................................171
ثانياً: انحلال العقد بالإقالة......................................................................172
المبحث الخامس: الأثر الرجعي للملك المستند إلى الضمان..................................173
تمهيد..............................................................................................173
الأثر الرجعي للملك المستند إلى الضمان.......................................................173
تصوير المسألة...................................................................................173
تأصيل الخلاف....................................................................................175
المناقشة والترجيح...............................................................................175
أولاً: مناقشة أدلة الحنفية والمالكية............................................................175
ثانياً: مناقشة أدلة الشافعية والحنابلة..........................................................176
الترجيح...........................................................................................176
صفة الملك الثابت بالضمان.....................................................................176
ثمرة الخلاف.....................................................................................178
المسألة الأولى: ملكية الغاصب للمغصوب بعد ضمانه.......................................178
الأدلة: استدل الحنفية والمالكية على مذهبهم بالأدلة التالية.................................178
وجد الاستدلال...................................................................................179
القول الثاني......................................................................................179
الأدلة: استدل الشافعية والحنابلة بالأدلة التالية...............................................179
المناقشة والترجيح..............................................................................180
مناقشة أدلة الشافعية والحنابلة................................................................180
الترجيح..........................................................................................181
ثمرة الخلاف.....................................................................................181
المسألة الثانية: اجتماع القطع والضمان.......................................................184
الأدلة: استدل هذا الفريق بالأدلة التالية........................................................187
المناقشة والترجيح...............................................................................188
أولاً: مناقشة أدلة الحنفية.......................................................................188
ثانياً: مناقشة أدلة المالكية......................................................................188
ثالثاً: مناقشة أدلة الشافعية والحنابلة..........................................................188
الترجيح...........................................................................................189
موقف القانون من ملكية المضمونات بالضمان...............................................190
الفصل الثالث: تطبيقات الأثر الرجعي للأحكام القضائية
في مسائل الأحوال الشخصية...................................................................195
المبحث الأول: مفهوم الأثر الرجعي للحكم القضائي وضابطه................................195
أولاً: مفهوم الحكم القضائي.....................................................................195
أولاً: تعريف مجلة الأحكام.......................................................................195
ثانياً: تعريف القرافي من المالكية...............................................................195
ثالثاً: تعريف ابن حجر الهيتمي من الشافعية...................................................196
رابعاً: تعريف الحنابلة............................................................................196
خامساً: تعريف المعاصرين للحكم القضائي.....................................................196
ثانياً: مفهوم الأثر الرجعي للحكم القضائي......................................................197
ثالثاً: الضابط الذي يحدد رجعية الحكم القضائي...............................................198
المبحث الثاني: الأثر الرجعي للحكم بنفقة الزوجة.............................................203
تعريف نفقة الزوجة..............................................................................203
مشروعيتها.......................................................................................203
سبب وجوبها.....................................................................................203
حكم النفقة عن المدة السابقة للتراضي أو التقاضي...........................................204
الأدلة...............................................................................................205
الترجيح............................................................................................205
موقف القانون.....................................................................................206
المبحث الثالث: الأثر الرجعي للحكم بإبطال الهبة في مرض الموت..........................209
أولاً: مفهوم مرض الموت.......................................................................209
موقف القانون....................................................................................211
المبحث الرابع: الأثر الرجعي للحكم بأجرة الرضاع...........................................214
أولاً: مفهوم الرضاع.............................................................................214
حكم أخذ الأجرة على الرضاع...................................................................214
أولاً: حكم أخذ الأم أجرة على إرضاعها ولدها حال
قيام الزوجية......................................................................................215
المناقشة والترجيح...............................................................................216
أولاً: مناقشة أدلة الحنفية ومن معهم..........................................................216
ثانياً: مناقشة أدلة الحنابلة والشافعية في الراجح............................................216
ثانياً: حكم أخذ الأجرة على الرضاع أثناء العدة...............................................217
موقف القانون....................................................................................218
مبدأ تاريخ هذا الاستحقاق......................................................................218
المبحث الخامس: الحكم بوجوب العدة الشرعية.............................................220
أولاً: مفهوم العدة..............................................................................220
مشروعيتها.....................................................................................220
سبب مشروعية العدة..........................................................................221
الوقت الذي تبدأ فيه العدة......................................................................221
المبحث السادس: الأثر الرجعي للحكم بفسخ النكاح للردة...................................224
أولاً: مفهوم الردة...............................................................................224
ثانياً: أثر الردة على عقد النكاح...............................................................224
موقف القانون...................................................................................225

الفصل الرابع: تطبيقات الأثر الرجعي في العقوبات...........................................229
المبحث الأول: تعريف العقوبة وخصائصها...................................................229
المطلب الأول: تعريف العقوبة..................................................................229
أولاً: تعريف العقوبة في اللغة..................................................................229
ثانياً: تعريف العقوبة في الاصطلاح...........................................................229
المطلب الثاني: خصائص العقوبة..............................................................230
الخاصية الأولى: شخصية العقوبة.............................................................230
الخاصية الثانية: العقوبة العامة................................................................231
الخاصية الثالثة: شرعية العقوبة...............................................................232
الخاصية الرابعة: العقوبة في التشريع الإسلامي رادعة......................................232
المطلب الثالث: مبدأ الشرعية الجنائي وعلاقته بالأثر الرجعي
للعقوبة............................................................................................232
مفهوم المبدأ.....................................................................................233
أولاً: النصوص العامة..........................................................................234
ثانياً: النصوص الخاصة........................................................................234
أولاً مبدأ الشرعية الجنائية في جرائم الحدود.................................................234
عقوبة الزنا......................................................................................234
عقوبة القذف.....................................................................................234
عقوبة السرقة....................................................................................235
حدّ الردّة...........................................................................................235
حدّ الشرب.........................................................................................235
حدّ الحرابة.........................................................................................235
ثانياً: مبدأ الشرعية الجنائية في جرائم القصاص...............................................236
ثالثاً: مبدأ الشرعية الجنائية في جرائم التعزيز.................................................237
مبدأ الشرعية الجنائية في القانون...............................................................238
مبدأ الشرعية الجنائية بين الفقه الإسلامي والقانون...........................................240
علاقات الأثر الرجعي بمبدأ الشرعية الجنائية في القانون......................................245
المبحث الثاني: الاستثناءات الواردة على قاعدة عدم الرجعية في التشريع
الجنائي الإسلامي..................................................................................246
تمهيد................................................................................................246
المطلب الأول: الأثر الرجعي في عقوبة اللعان...................................................247
تعريف اللعان ومشروعيته.........................................................................247
الأثر الرجعي في عقوبة اللعان.....................................................................247
المطلب الثاني: الأثر الرجعي في عقوبة الظهار..................................................252
تعريف الظهار.......................................................................................252

حكم الظهار..........................................................................................252
الأثر الرجعي في عقوبة الظهار....................................................................253
المطلب الثالث: الأثر الرجعي في عقوبة الحرابة.................................................255
تعريف الحرابة......................................................................................255
مشروعية الحرابة..................................................................................255
سبب نزول حد الحرابة.............................................................................256
الناقشة والترجيح...................................................................................260
المطلب الرابع: الأثر الرجعي في عقوبة القذف..................................................262
تعريف القذف........................................................................................262
حكم القذف...........................................................................................262
الأثر الرجعي في عقوبة القذف.....................................................................262
سبب الخلاف.........................................................................................263
الترجيح..............................................................................................265
المطلب الخامس: الأثر الرجعي في عقوبة القصاص.............................................267
تعريف القصاص.....................................................................................267
المطلب السادس: الخلاصة والنتاج................................................................270
المبحث الثالث: الاستثناءات الواردة على قاعدة عدم الرجعية
في التشريع الجنائي في القانون الوضعي..........................................................284
تمهيد..................................................................................................274
المطلب الأول: الأثر الرجعي في القوانين الموضوعية............................................275
الشرط الأول: أن يكون القانون أصلح للجاني......................................................275
معيار القانون الأصلح................................................................................275
المطلب الثاني: الأثر الرجعي في القوانين المتعلقة بالتقادم.......................................280
المطلب الثالث: الأثر الرجعي في القوانين محدودة الفترة والمؤقتة..............................281
الأثر الرجعي في هذا النوع من القوانين............................................................282
المطلب الرابع: الأثر الرجعي في القوانين الإجرائية...............................................238
بين الشريعة والقانون................................................................................284
الخاتمة والتوصيات...................................................................................287
المراجع................................................................................................289
ملخص الدراسة باللغة الإنجليزية....................................................................301
الفهرس................................................................................................303